最近上海高院关于芬迪有限公司与上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案做出了侵权成立的维持判决，上海高院的这一判决非常值得借鉴，个人觉得该判例对我们传统印象中的平行进口案件有了一定突破。

我们知道知识产权的许可是有地域限制的，平行进口（Parallel Imports）：指商标所有人仅许可使用了该注册商标的商品投放某一国家或地区的市场进行销售，而有人从该市场购买该商品后，将其进口至商标所有人同样已注册商标的另一国家或地区进行销售。简单来讲，就是代购的意思。早期的平行进口大多集中在汽车进口商的行为，随着国际贸易不断深入，全球一体化进程加剧，版权商品的平行进口，跨境电商的平行进口等问题相继出现。

商标平行进口问题追究其根源，其实是知识产权的区域性保护和贸易自由化的矛盾。尽管我国的《商标法》对于平行进口问题没有明确规定，法律人的主流观点认为适用商标权的权利用尽原则，平行进口的合法性得到原则上认可，在满足相关条件的情况下一般不认为商标侵权。权利用尽原则是商标法的基本原则之一，即在商标权人或者其许可生产的品牌产品，在第一次销售商品后，商标权人的权利用尽，不能阻止该商品的第二次销售。芬迪有限公司的一审败诉证实了这个观点。

案例一：芬迪公司诉益朗公司、首创奥特莱斯商标侵权及不正当竞争案

2016年4月，芬迪公司向法院提起了诉讼，认为益朗公司在商品、店招等处单独、突出使用“FENDI”商标，构成了对其商标专用权的侵犯，首创奥特莱斯明知其侵权而不制止，构成帮助侵权；两公司在商场宣传册、微信公众号等处使用“FENDI”商标和“芬迪”字号，侵犯了芬迪公司的商标专用权，并构成了擅自使用企业名称的不正当竞争。两公司在微信公众号中刊登的“大牌驾到-FENDI”一文，是虚假宣传。

芬迪公司指出，两公司的上述行为会让消费者产生误认，以为涉案店铺是芬迪公司的直营店或品牌折扣店，进而从中非法获利，故要求两公司连带赔偿100万元。

对此，益朗公司表示，其销售的是“平行进口”商品，可以在合理范围内使用“FENDI”商标。该公司仅在店招处使用了“FENDI”商标，目的是告诉消费者商品来源于芬迪公司，这是合理范围内的使用，不会造成消费者的混淆和误认。

一审法院经审理认为，益朗公司在店招等处使用涉案商标，目的是告诉消费者商品来源于芬迪公司，方便他们在大商场里购物，不会造成混淆和误认，属于商品商标的合理使用范围。

一审法院还指出，两公司使用涉案字号，是为了指示商品来源，不构成擅自使用企业名称的不正当竞争，微信号文章是在合理使用范畴内，不构成虚假宣传，故驳回了芬迪公司的诉讼请求。

案件到这里，可以说是很合理的判决，只要我们发展国际贸易，司法领域就要给予平行进口适当的宽容态度。可是将商标平行进口合法化的做法也有诸多弊端，其中重要的一点就是，消费者会误认为平行进口商品来源于本国商标权利人，而商标权利人前期在市场、广告等方面已经做出巨大投入，实质上，平行进口商搭乘了便车，甚至取得了价格优势，这种误导也是对商标权利人的损害。

到了二审阶段，芬迪公司认为，益朗公司目前的做法足以让消费者以为，涉案店铺是芬迪公司的直营店或授权专卖店，服务提供者就是芬迪公司，或与芬迪公司存在关联关系。

芬迪公司代理人向法庭提交了公证书、调查问卷及调查报告等证据。根据调查报告，在奥特莱斯广场及附近随机抽样的42名受访者中，69%认为涉案店铺与“FENDI”品牌方存在关系，66.7%表示没有在奥特莱斯商场内看到过“EAST DOMAIN”文字和图形标识。而在看到过上述“EAST DOMAIN”标识的10名受访者中，有7人认为，该标识与“FENDI”品牌方存在关系。

二审判决益朗公司和首创奥特莱斯的上述行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争。两被上诉人连带赔偿芬迪公司经济损失及维权合理开支合计35万元。理由就不赘述了，因为益朗公司不服，又因2018年6月，上海高院裁定提审本案。

再审中，双方当事人围绕“益朗公司在店招上使用‘FENDI’标识是否侵犯服务商标专用权”“益朗公司在店招上使用‘FENDI’标识是否构成擅自使用企业名称的不正当竞争”“原二审判决的损害赔偿责任是否有误”三个问题展开了辩论。

上海高院经审理认为，益朗公司在店招上单独使用“FENDI”商标，足以导致相关公众误认其与芬迪公司存在关联关系；虽然该公司在廊桥、购物袋、橱窗等处设置了区分标识，但不足以消除上述混淆，故两者是类似服务。益朗公司在店招上使用“FENDI”商标属于商标法列举的商标侵权行为。

上海高院指出，益朗公司的使用行为，既可以告知消费者其销售的商品来源于芬迪公司，又能帮助消费者迅速找到店铺，具有一定的合理性和必要性。不过，该使用行为客观上产生了让消费者混淆的可能，直接损害了商标的来源识别功能，对奥特莱斯商场内合理使用商标的必要范围应当予以限缩。益朗公司在店招上使用芬迪公司的字号，引人误认其店铺与芬迪公司具有关联关系，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

2021年3月4日，上海高院做出再审判决，维持二审法院的判决。

这个判决体现了更高水平的司法理念，当品牌方和销售商朝着横向竞争关系发展时，品牌方从生产者的角色迈向了销售终端，逐步建立起自有的销售体系，如旗舰店、专卖店等，另一方面，销售商独立于品牌方的自有销售体系，也逐渐形成了区别于专卖店的模式，如品牌买手店、集合店等。本案中益朗公司在涉案店铺店招上使用“FENDI”标识的行为，模糊了这两种销售渠道的界限，导致消费者混淆误认，故该商标使用行为不符合商业惯例，不构成商标的合理使用。

案例二：康宝莱公司诉“卓越海外购”淘宝店铺商标侵权案

突破，同样可以体现在另一件跨境电商领域的平行进口案件中。保健品直销行业巨头康宝莱（中国）保健品有限公司在2019年起诉了一家“卓越海外购”淘宝店铺，1.请求确认被告在其经营的卓越海外购淘宝店铺上使用康宝莱、HERBALIFE、普莱乐、奈沃科、夜宁新商标进行销售的行为构成商标侵权2.请求被告赔偿因商标侵权给原告造成的损失人民币1758342元。（案号：（2019）苏0591民初12119号）

该案有一处值得注意的地方，在康宝莱的代理人进行公证购买的产品中，名称为“美国康宝莱蛋白混合饮料奶昔代餐粉”（草莓味）（香草味）两种产品部分中的产品识别码被去除，无法查实产品是否来源于涉案商标权利人。而康宝莱公司内部有着严格的销售体系，总部特意为了规范横向的市场竞争，升级了几款销量较高的产品的防伪标识，消费者可以通过这几款奶昔代餐粉产品上的产品识别码追溯到源头来自海外的哪个经销商，总部一旦发现串货等越界行为，会用一系列处罚手段加以制止。而我们在网上看到大量康宝莱的平行进口商品均出现了抹码，继而规避查出商品源头，这其实也是一种变相的搭便车，因其价格上的优势，而损害了康宝莱中国公司的利益。故此次康宝莱中国公司的诉讼是经过总部授权的。

该案于2020年10月30日由苏州市工业园区人民法院做出一审判决：1.确认被告“卓越海外购”淘宝店铺使用康宝莱等中文商标为商标侵权，2.被告赔偿经济损失10万元。法院虽然没有认可原告提出的赔偿额，但认可了抹码行为构成商标侵权，还详细阐述了被诉部分产品被去除产品识别码的行为构成商标侵权的理由：涉案注册商标权利人为了对产品价格把控、对商品进行有效溯源在上述两款产品上安装了产品识别码，但被告销售的被诉两款产品去除了相应识别码信息，在主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上破坏了商品的完整性，对权利人和相关公众造成了双重损害：一方面，妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量和价格的权利；另一方面，影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，有可能导致相关公众对商品真实来源产生混淆、误认。因此，被告对涉诉部分产品的抹码行为亦属于商标法第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成对第11625944号注册商标专用权的侵犯。

通过上述两组判例，随着平行进口的日益普及，我们可以看到商标权的权利用尽原则不再被任意滥用，提醒平行进口商不能再以权利用尽原则当作尚方宝剑，商家为了说明或者描述自己经营的商品而使用商标时，一定要采取合理的方式，不能传达给消费者错误的信息，不应使得涉案商标的商品来源识别功能受到影响。在这方面，国内已经拥有相当高水准的司法审判判例。

同时，建议品牌方确立“实质区别”的理念，进行差异化的产品、服务和宣传，在本国市场生产的产品包装或服务等方面区别于其他国家，或者是在后期宣传上突出商品的差异性，从而在本国消费者中形成一一对应的识别关系，避免消费者产生混淆。